强奸罪案例分析轮奸情节如何认定

【简要案情】
　　被告人甲某，男，1996年12月8日出生，汉族，初中二年级文化（辍学），因涉嫌犯强奸罪于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被批准逮捕。2012年5月24日晚，被告人甲某和乙某在其工作单位预谋对丙某实施强奸。同年5月25日凌晨3时许，被告人甲某伙同乙某将丙某灌醉酒后带至甲某的租住房内，趁丙某醉酒之机，被告人甲某将丙某强奸后，被告人乙某欲对丙某实施强奸，因丙某反抗而未能得逞。本强奸案中一被告强奸既遂另一被告（因意志以外原因）强奸未遂，能否认定轮奸情节成为争议的焦点。
　　【分歧意见】
　　意见之一：“轮奸情节既遂说”，本案而言，一人强奸既遂一人强奸因意志以外原因未遂，认为二人轮奸全部既遂。理由：被告人甲某乙某的行为符合强奸罪的构成要件，均构成强奸罪，应予刑罚，又符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第（四）项规定的轮奸情形，应在十年以上有期徒刑量刑。二被告人主观方面具有共同强奸的故意，意欲实施轮流奸淫行为，客观方面均将强奸的意图表现在自己的行动上，并在同一地点、同一较短的时间内出于共同的强奸故意对同一妇女已经着手实施奸淫的行为，可以认定两被告行为符合轮奸情节。本案中，甲某强奸得逞是既遂，乙某因意志以外的原因强奸虽没得逞，据共同犯罪理论，“一人既遂全案既遂”，所以两被告属轮奸既遂。依法应在十年以上有期徒刑幅度量刑。鉴于被告人甲某系初犯、偶犯，犯罪时已满十四周岁未满十六周岁，归案后如实供述犯罪事实，应依法对其减轻处罚，以强奸罪判处被告人甲某有期徒刑六年。鉴于乙某系初犯、偶犯，犯罪时未满十八周岁，且系犯罪未遂，归案后如实供述犯罪事实，应依法对其减轻处罚，以强奸罪判处被告人乙某有期徒刑四年零十一个月。
　　意见之二：“轮奸情节既遂未遂说”，本案中，甲某强奸得逞，乙某因意志以外原因未得逞，认为构成轮奸情节一人既遂一人未遂。理由：被告人甲某乙某违背妇女意志，轮流奸淫妇女，其行为符合强奸罪的构成要件，均构成强奸罪。二被告人经事前共谋，并轮流实施奸淫妇女的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第（四）项的规定的轮奸情形，依法应在十年以上有期徒刑幅度量刑。本案中，甲某强奸得逞，属轮奸既遂，而乙某由于意志以外的原因强奸未得逞，应认定为轮奸未遂。鉴于被告人甲某系初犯、偶犯，犯罪时已满十四周岁未满十六周岁，归案后如实供述犯罪事实，应依法对其减轻处罚，以强奸罪判处被告人甲某有期徒刑六年。被告人乙某系初犯、偶犯，犯罪时未满十八周岁，考虑到其个人奸淫目的未得逞，归案后如实供述犯罪事实，应依法对其减轻处罚。以强奸罪判处乙某六年零一个月。
　　意见之三 :“共同犯罪说”，本案被告人甲某乙某符合强奸罪的共犯。理由：被告人甲某乙某出于共同故意，违背妇女意志，奸淫妇女，其行为符合强奸罪的构成要件，均构成强奸罪，应予刑罚，不具轮奸情节。理由：轮奸不属于结果加重犯，而应属于情节加重犯。情节加重犯就其结果来看具有两种犯罪形态，一种是既遂，一种是未遂，具有加重情节而无结果的是情节加重犯未遂，具有加重情节且有结果的是既遂。本案中被告人甲某是强奸既遂，则应按情节加重处罚，被告人乙某系强奸未遂，应按情节未遂处罚。轮奸是强奸犯罪的情节加重犯，既要求明知，又要求出现二人以上实施奸淫行为，如只有一人得逞，另一人未得逞，不应当认定为轮奸，但其意图轮奸的行为应当认定为强奸犯罪的从重情节，从重处罚。甲某作为强奸罪的共犯，亦应以强奸罪定罪处罚。鉴于被告人甲某系初犯、偶犯，犯罪时已满十四周岁未满十六周岁，归案后如实供述犯罪事实，应依法对其减轻处罚，以强奸罪判处被告甲某有期徒刑二年零十个月。被告人乙某因意志以外的原因强奸未得逞，应认定强奸罪的共犯，不具轮奸情节，鉴于乙某系初犯、偶犯，犯罪时未满十八周岁，考虑到其个人奸淫目的未得逞，归案后如实供述犯罪事实，应依法对其减轻处罚，以强奸罪判处被告人乙某有期徒刑二年零六个月。
　　【笔者观点】
　　笔者基本赞同第三种意见：被告人甲某乙某构成强奸罪的共犯，不符合轮奸情节。结合自己工作和学习，谈一些粗浅的看法，与大家一起探讨。
　　1、从犯罪理论分析，强奸罪属行为犯，不是情节犯，轮奸也不是刑法规定的罪名，只是强奸罪的从重情节之一，情节犯不存在既遂与未遂随问题。因此说，“意见之一”认定二被告轮奸既遂，“意见之二”认定二被告轮奸一人既遂一人未遂的说法缺少理论依据。
　　2、从轮奸的意义分析，轮奸通常是指两名以上的男子出于共同的强奸故意（这是犯罪主体的数量要求），在同一段或较短的时间内，先后对同一妇女（幼女）轮流实施奸淫的行为。本案中，甲某强奸既遂，而乙某强奸未遂，很明显事实上只有一人奸淫，就不存在 “轮”的问题，也不存在轮奸一人既遂一人未遂。本文“意见之一”、“意见之二”认定二被告轮奸既遂未遂，明显把“犯罪形态”与“犯罪情节”混淆了。
　　3、从客观事实分析，轮奸须有受害人遭受二人两次奸淫的事实。因为强奸罪属行为犯，那么轮奸也必须有客观已经发生的事实，必须以被害人遭受二人以上强奸的事实为基础。强奸罪所保护的权益是妇女性的自主权，当被害妇女受到二人以上轮奸时，妇女的性自主权所受破坏的程度也更深，无疑应使用更重的法定刑，罪行相适应。笔者认为：本案中二人共谋强奸妇女，受害人实际遭受了甲某的强奸，乙某强奸未得逞，被害人的性的自主权所受侵害的程度明显差于二人强奸，所以不应使用具有轮奸情节的法定刑。“意见之一”、“意见之二”认定二被告轮奸情节成立，缺少客观事实基础。
　　4、从量刑幅度分析，我国刑法第236条第3款第4项将“二人以上轮奸的”作为强奸罪的加重情节，其量刑幅度也由第一款规定的“三年以上十年以下有期徒刑”一跃升格为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，两个量刑幅度之间彼此衔接，不存在中间缓冲地带。这即意味着一旦存在轮奸情节，无论该情节本身的具体状况如何，都应被判处十年以上的刑罚，直至极刑。可以看出，我国刑事立法对轮奸行为惩罚的严厉性。这就要求我们在定罪量刑过程中，要全面客观地了解立法精神，准确把握现行法规，查清案件事实，准确认定轮奸情节。
　　5、从罪刑均衡原则分析，罪刑均衡原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性相适应、刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。其基本含义是：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪。正确适用这一原则，必须以行为的社会危害性为基础，又适当考虑行为人的人身危险性。我国刑法第五条将罪刑均衡原则作如下表述：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”在案件审理工作中，要正确认定轮奸情节，遵循罪刑均衡原则，一方面保证行为人的权利不受超越其罪责程度的干预和剥夺，另一方面也可以使社会公众认为实现了社会正义。
　　作者单位：山东省潍坊市潍城区人民法院