案情：

　　甲与乙系老乡，均在某城收废品。两家住得很近，甲经常去乙家走动。乙有一爱女叫乙某，今年6岁，长得活泼可爱。甲对乙某特别感兴趣，产生奸污的邪念。2005年3月的一天下午，甲用糖果从幼儿园把乙某唬回自己的住处欲行奸淫。乙某不从，大声哭喊，甲害怕事情暴露，用手将乙某捂死后装进一编织袋中，藏在自己收的废品堆里。甲为了掩盖自己的罪行，用新买的手机卡给乙发短信称绑架了乙某，要乙拿五万元来赎。乙遂报警，案发。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，甲构成故意杀人罪。甲因奸污的犯意而实施杀人的行为，符合牵连犯的特点，应以故意杀人罪追究其刑事责任。对甲杀人后为了掩盖自己的罪行向乙谎称绑架了乙某，因绑架对象的不能即乙某已不处于生存状态而不应再追究其绑架罪的刑事责任。

　　第二种意见认为，甲构成故意杀人罪和诈骗罪（未遂），应数罪并罚。

　　评析：

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　甲是牵连犯，构成故意杀人罪。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。牵连犯有两种牵连方式：一是犯罪方法上的牵连犯，即为了犯一罪，其犯罪的方法行为又触犯了其他罪名。另一种是犯罪结果上的牵连犯，即为了犯一罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。构成牵连犯应具备以下几个特征：一是行为人出于一个犯罪目的，二是必须是实施了数个行为，触犯数个罪名，三是犯罪的目的行为与方法行为或结果行为之间必须有牵连关系，四是必须法律没有明文规定对这种牵连行为进行数罪并罚。对牵连犯，在司法实践中，只定一罪，按其中一重罪定罪量刑。本案中，甲为了达到奸污乙某的目的，在实施奸淫的过程中，为了不让乙某哭喊暴露自己的罪行，用手紧捂乙某的口鼻至乙某死亡，其犯罪的方法行为已经触犯了刑法第232条的规定，构成故意杀人罪。故意杀人是一种故意非法剥夺他人生命的行为，受害者的生命不复存在，其造成的后果远远大于强奸对受害者所造成的后果，因此，刑法对故意杀人罪规定了比强奸罪更严厉的刑罚。根据牵连犯的处断原则和刑法第232条、236条的规定，对甲某应以故意杀人罪定罪。

　　本案中，甲杀死乙某后，又实施了向乙某的家人发出短信谎称乙某被其绑架的行为，对该行为笔者认为应该以诈骗罪（未遂）追究甲的刑事责任。我国刑法第266条规定，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，甲已经把乙某杀死，其前一个犯罪行为已经结束。甲又起非法占有乙财物的犯意，向乙虚构其女乙某被绑架的事实，隐瞒乙某已被自己杀死的真相，欲向乙骗取5万元。甲在主观上区别于前段行为而滋生的非法占有乙财物的犯意，已经完全不同于前一个强奸的犯意，在客观上，甲实施了以虚构乙某被绑架的事实欲骗取乙数额较大财物的行为。甲已经着手实施诈骗犯罪，其实行的诈骗行为因乙的报案而未得逞，属于因意志以外的原因而未实行终了的未遂犯罪形态。因此，甲还构成诈骗罪（未遂）。