上诉人(原审被告人)沈雄伟，男，1959年1月9日出生，汉族；浙江省杭州市人，原浙江快威电脑通信系统有限责任公司法定代表人，董事长；杭州信达电子技术公司法定代表人、总经理；杭州信达电脑通信工程有限公司法定代表人；浙江通信产品展贸中心副董事长兼总经理。家住杭州市翠苑1区8幢57号 702室。1998年7月28日因本案被取保候审，同年8月19日被刑事拘留，同年9月18日转为监视居住，同月30日被逮捕。现押杭州市看守所。

　　辩护人颜忠良，浙江杭州华宇律师事务所律师。

　　杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人沈雄伟犯职务侵占罪一案，于1999年8月20日作出(1999)杭西刑初字第 93号刑事判决。原审被告人沈雄伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员蒋春尧及高晓梯出庭履行职务，上诉人(原审被告人)沈雄伟及其辩护人颜忠良到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定，1996年2月17日，浙江快威电脑通信系统有限责任公司从原建行杭州市分行营业部贷款80万元人民币。被告人沈雄伟利用其快威公司董事长的职务便利，于次日擅自决定将其中50万元人民币划至杭州农业生产资料公司银行账户，代其私营企业杭州市信达电子技术公司归还欠款，该款至今未能归还。

　　1998年6、7月间，被告人沈雄伟利用其浙江通信产品展贸中心有限公司总经理的职务便利；擅自截留杭州东海技术开发公司、杭州宏讯无线寻呼服务有限公司、杭州仁普贸易有限公司、杭州龙翔通信设备有限公司缴纳给展贸中心的房租、展位费、广告费等计人民币161172元，并将该款划入其个人开办的杭州信达电脑通信工程有限公司，占为已有。案发后赃款被如数追回。

　　原判认定上述事实的证据有快威公司的企业法人营业执照、任职证明，原建行杭州市分行借款、保证合同、转账支票、进账单、收款收据，证人王国瀛、周荣华、谢晓燕、魏志清、董妙荣、王春林等证言，展贸中心的企业法人营业执照、任职证明、展位租赁合同书、证人贾海林证言、信达电脑公司出具的收款收据、转账支票、展贸中心董事会决议，监事会决议、情况说明、信达电脑公司设立登记审核表等证据证实，原审法院依据上列事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第十二条第一款之规定，分别以挪用资金罪，判处被告人沈雄伟有期徒刑五年；以职务侵占罪，判处被告人沈雄伟有期徒刑六年。两罪并罚，决定执行有期徒刑十年。

　　上诉人沈雄伟及其辩护人辩称，原判认定沈雄伟犯挪用资金罪不当，因为杭州信达电子技术公司系集体企业，从未转让给被告人个人，故快威公司代信达电子公司归还市农资公司的50万元欠款不属归个人进行营利活动；50万元是快威公司与信达电子公司间企业的正常借款，并非挪用，且此款已在1997年3月 7日由信达电子公司归还。又辩称原判认定沈雄伟犯职务侵占罪不当，因为上诉人身为信达电脑公司的法定代表人，在展贸中心对其所在公司存有欠款的情况下，索回相应欠款合情合理合法。作为上诉人个人并无非法占有的主观故意；上诉人沈雄伟没有截留等行为，将款交由信达电脑公司代收的行为在上诉人时任展贸中心总经理职权范围内，故原判认定两罪缺乏事实依据，亦与法律规定不符。请求本院改判上诉人无罪。

　　出庭履行职务的检察员认为原审判决定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依法应驳回上诉，维持原判。

　　经开庭审理查明，1996年2月17日，浙江快威电脑通信系统有限公司向原中国人民建设银行杭州市分行营业部申请贷款得人民币80万元。同月 26日，被告人沈雄伟利用其快威公司董事长的职务便利擅自决定将其中50万元人民币划款至杭州农业生产资料公司所设银行账户内，代杭州信达电子技术公司归还该公司于同年2月2日向农资公司的借款。该款至今未能归还。

　　二审确认上述事实依据的证据除与原审无异外，另有浙江大学快威科技产业总公司于1995年12月下发至下属控股公司的浙大快总字(1995) 17号文件及出具的书面证明，证人魏志清、方晓、赵建二审作证的证言，原快威公司向本院提供的信达电子公司于1997年3月7日借款给快威公司80万元人民币记账凭证，被告人供述等证据证实。上列证据均经本院庭审质证予以确认。

　　上诉人沈雄伟对证人王春林、魏志清、董妙荣、赵建等人证言、被告人供述等证据提出异议。认为证人证言不是事实，其原供系办案干警诱供所致。经查，上诉人沈雄伟在原审庭审调查开始时就承认其原在侦查、起诉阶段的供述系事实。另查上诉人原供记录，讯问简练、自然，回答翔实，不存在诱供之迹象。因此，上诉人沈雄伟原有供述可作为定案证据使用，其二审期间对原供所提异议不能成立。证人王春林、魏志清、董妙荣证言反映的情况不仅能互为印证，且与上诉人沈雄伟原供基本相符。上诉人所提异议亦不能成立。此外，上诉人沈雄伟对证人赵建证言提出异议，认为自己决定将50万元代信达电子公司归还欠款证人赵建是知道的，也是同意的。该项事宜经快威电脑公司中层干部以上工作会议通过。对此，本院对赵建、方晓进行了询问，赵同样坚持原来的陈述。同时，时任快威电脑通信公司副总经理的方晓作证证实其不知快威公司向建行贷款80万元及事后划款50万元等情况。故上诉人沈雄伟对证人证言所提异议缺乏证据且与旁证不符，又未能向法庭提供足够、有效的证据支持其辩解。因此，上诉人沈雄伟相应的异议均不能成立，故不予采纳。

　　辩护人在二审庭审调查举证阶段出具了浙江和平工贸集团公司于1996年12月18日出具给东华会计师事务所的证明及资产明细清单，杭州东华会计师事务所出具的东会(1999)字第90号审计报告、浙江省审计师事务所出具的浙审事验(1997)213号验资报告、浙江和平工贸集团出具的关于同意信达公司进入高新开发区的报告、记账凭证、转账支票、NO．0061470收据、会计明细表、信达电子技术公司营业执照，意欲证实杭州信达电子技术公司系集体所有制企业，同时认为该公司性质非依法定程序，任何单位都不能随意变改其企业属性。经庭审查明，记账凭证、转账支票、NO．0061470收款收据、会计明细表均可证实在1994年12月30日，信达电子技术公司开办单位将原投入资产作价10万元通过租赁转让的形式出让给信达电子技术公司。该类财务凭证与上诉人关于自己实际出资10万元以租赁转让方式行购买开办单位原投资资产之实的原供相吻合。但该类财务凭证并不能证实信达电子技术公司实际的企业属性，故不予以采证；其余书证等部分与在案证据矛盾，部分自相矛盾。对浙江和平工贸集团出具的书证，本院对证人魏志清进行了核证，其证实和平集团并未投入 488903元的实物给信达电子技术公司，该部分资产实是信达电子公司自身经营期间积累的资产。故对该类书证因其真实性不足而不予采证。同时认为在证实企业经营阶段所有制属性的证据上，本案证人证言的效力要高于书证。此外，辩护人关于不得随意变改企业属性的主张。本院认为，司法机关在有确实证据证明的前提下依法可就案件所涉企业的所有制属性先行实质性确认，再建议工商登记管理机关重新核定。因此辩护人所持相应辩护观点均不能成立。
　　辩护人在二审庭审调查举证阶段还出具了原杭州市城市合作银行保俶支行在1997年3月6日的进账单、浙江省杭州市企业统一收款收据(NO， 0833679、0689549)、记账凭证、支票存根，以证明上诉人沈雄伟在1997年3月7日将挪用公款已归还浙江快威电脑通信系统有限责任公司的事实。经查，信达电子技术公司确于1997年3月7日划款至快威电脑公司80万元人民币。但对该款性质，记账凭证与快威公司出具给信达电子技术公司的收款收据相互间矛盾。为此，本院二审期间调取了原快威电脑公司的记账凭证，该证证实快威公司将该款作为借款记账，且可与上诉人就80万元系出借给快威公司的原供述相印证。辩护人提供之记账凭证系复印件，且凭证上有涂改痕迹。又与在案书证及上诉人原有供述相对立。故其提供证据因其真实性不足，本院不予采信。因此，信达电子公司于1997年3月7日划款至快威电脑公司80万元与本案上诉人沈雄伟挪用资金50万元的事实无法律上的因果关系。

　　本节事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

　　1998年初，杭州信达电脑通信工程有限公司(下称信达电脑工程公司)为设立浙江通信产品展贸中心有限责任公司(下称展贸中心)而支出前期筹备费用，如房租、装修，弱电工程，其他费用等总计人民币72万余元。

　　同年4月22日，展贸中心四方股东信达电脑公司、浙江天地期货经纪有限公司、浙江省无线寻呼协会、沈雄伟签署合作协议及备忘录，该协议、备忘录规定：由天地公司支付股权转让金人民币15万元；合作各方将信达电脑公司垫付的其他费用一次性核定为人民币13万元；并对其垫付的其他费用予以充分认可等。

　　同年4月30日，展贸中心依法成立。依该中心第一届董事会第一次会议决议，上诉人沈雄伟出任该中心总经理，另据该中心章程的规定，沈雄伟同时也是该中心的副董事长。

　　在1998年4月30日以前，经展贸中心事后认可，信达电脑公司代收的各进场单位租金等有39万余元人民币。同年5月18日，信达电脑公司发函致展贸中心催讨弱电工程款。同年6月6日，展贸中心董事会通过了浙通董字(1998)3号、4号决议，要求信达电脑公司将其代收的属中心所有的场租费39 万余元在决议生效后5日内归还中心等。对此信达电脑公司末依约履行。同年6月，展贸中心因税管单位变更，适逢无统一收款收据，中心出纳马春英向上诉人沈雄伟提议是否可由信达电脑公司继续代收，待以后总结算，对此沈雄伟表示同意。在当月9日至同年7月7日期间，信达电脑公司向杭州东海技术开发公司、杭州宏讯无线寻呼服务有限公司、杭州仁普贸易有限公司、杭州龙翔通信设备有限公司代收房租；展位费、广告费等总计人民币161172元。其中为保护客户利益，上诉人沈雄伟以展贸中心名义出具委托付款函给龙翔公司，明确龙翔公司将款直接付给信达电脑公司。同年7月3日，信达电脑公司将其代收、垫付等列成明细清单以书面形式通知展贸中心。同月16日，展贸中心临时股东会作出决议表示将信达电脑公司先行垫付的费用、实物等冲抵其在展贸中心所占股本金。同年7月20日，展贸中心监事会通过(1998)4号关于解决展贸中心部分营业收入划入信达电脑通讯工程有限公司账户的决议，决议主要规定：任何股东单位一律不准且无权收取应届中心的一切经营收入；信达电脑公司代收的55万元应按有关规定全部转交给中心，要求在7月底前搞好等。

　　同年7月23日，展贸中心书面向本市西湖区公安分局报案。同月26日，上诉人沈雄伟被口头传唤，后被留置。同月28日，沈雄伟被取保候审。当日，西湖区公安分局从上诉人处扣押人民币161172元，后将该款发还展贸中心。

　　另查明，信达电脑公司在1998年4月已经依法将其中信达电子技术公司所占40％股份原值转让给杭州伟隆贸易公司。被告人沈雄伟系信达电脑公司的法定代表人兼股东。

　　二审确认上述事实除原判已采证之外，另有已经质证的证人马春英、宣敏洁等人二审作证的证言，省冶金研究所出具的房租发票、房屋租赁合同，杭州信达电脑通信工程公司出具的书面证明、浙江省统一收款收据(No．0854260、0049189、0125549、0124173、0163486、 016348l、893616)、合作协议、备忘录、展贸中心营业执照、公司登记基本情况、公司章程、展贸中心出具的资金往来的说明，信达电脑工程公司的催讨函，展贸中心浙通董字(1998)3号、4号决议，证人马春英出具的“信达”与“展贸中心”的资金往来情况说明，委托付款函，展位租赁合同书，证人贾海林证言，信达电脑公司出具的收款收据，支票存根，展贸中心临时股东会决议、监事会决议、报案材料，西湖区公安分局扣押、发还物品清单等证据在案证实。

　　上诉人沈雄伟辩称在1998年5月18日信达电脑公司向展贸中心发出催款函后，作为展贸中心总经理的被告人签批同意以暂借30万元方式先行支付给信达，余款待总结算后再付。后信达电脑公司仅实际支取了13万元，加上信达电脑公司代收的161172元，尚在其签批金额范围内。经庭审查明，案中展贸中心出具证明证实在信达电脑公司发出催款函之后，展贸中心先后3次以出借形式支付给信达公司人民币28万元，已接近上诉人签批范围。故其辩称信达电脑公司可抵冲30万元与事实不符，不能成立。此外，上诉人沈雄伟对自己出具的委托付款函法律效力认为应予确认。经庭审查明，展贸中心在1998年6月因无收款收据，又适逢税管单位变更，无法领出新的收款收据。为顾及展贸中心经济利益，时任中心总经理的上诉人作出决定先继续由信达电脑公司代收，待以后总结算一并计算。该决定不违反展贸中心公司章程及公司法的规定，当属总经理权责。因此，委托付款函应视为法人行为，并非上诉人职务侵占的手段。上诉人沈雄伟相应辩解成立，予以采纳。上诉人沈雄伟对建设银行杭州投资咨询公司关于展贸中心弱电工程资产核定价格持有异议。本院认为，该公司系建筑工程权威估价机构，其核定的价格依法应予确认。上诉人沈雄伟所提异议不能成立。

　　由本院通知的证人马春英二审期间向本院作证证实其原曾向一审法院提供的“信达”与“展贸中心”资金往来说明确系事实。该说明能够证实1998年 6月初，展贸中心无统一收款收据，又恰逢税管单位变更，经其向时任展贸中心总经理的上诉人沈雄伟提议可先由信达电脑公司继续代收，待以后总结算时一并计算。上诉人表示同意。该证言与被告人供述一致，但与案中证人应洪飞、缪金兰证言有异。但应、缪证言并未否认1998年6月展贸中心无收据的事实。故证人马春英证言可作为定案证据使用。
　本院认为，上诉人沈雄伟身为公司董事长，利用职务便利挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额巨大且不归还的行为已构成挪用资金罪。原审法院对该行为定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈雄伟上诉及辩护人辩护“挪用资金罪不成立”的理由与本院查明分析认证的事实及证据不符，不予采纳。上诉人沈雄伟在任信达电脑公司法定代表人期间，信达电脑公司确实为筹建展贸中心而支付大量钱款，展贸中心在公司成立后信达电脑公司代收16万余元前对信达电脑公司垫付款末予妥善解决。信达电脑公司在代展贸中心收取16万余元前后均发函催讨或列明细清单告知。在向龙翔公司收款时明确告知信达电脑公司系代为收取。原判认定上诉人沈雄伟利用职务便利，侵占公司财产缺乏事实和法律的依据。上诉人及其辩护人关于“职务侵占罪不成立”的上诉和辩护理由成立，本院予以采纳。原审以职务侵占罪对沈雄伟定罪处罚不当，予以纠正。

　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款的规定，判决如下：

　　一、维持杭州市西湖区人民法院(1999)杭西刑初字第93号刑事判决主文中对上诉人沈雄伟犯挪用资金罪部分，即“被告人沈雄伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年”。

　　二、撤销杭州市西湖区人民法院(1999)杭西刑初字第93号刑事判决主文中对上诉人沈雄伟职务侵占罪的定性处刑，即“被告人沈雄伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年”。

　　三、上诉人(原审被告人)沈雄伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九八年八月十九日起至二OO三年八月三十日止)。